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Artigo Teletrabalhador

Será que o empregado que está trabalhando “em casa” tem direito a hora extra?

Teletrabalho e o direito a jornada extraordinária

06/09/2021 07h40
Por: Silvia Sampaio
Foto montagem: Layanne Oliveira/ Jornal do Advogado
Foto montagem: Layanne Oliveira/ Jornal do Advogado

Primeiro é importante entender a classificação quanto ao local de prestação de serviços laborais, que divide os empregados em dois grupos. O primeiro identifica os trabalhadores contratados para atuar na sede da empresa ou em lugar por ela determinado. Já o segundo grupo identifica aqueles contratados para trabalhar em seu próprio domicilio ou em qualquer outro lugar onde eles próprios possam realizar suas atividades laborais. Mas, alerta Luciano Martinez, que apesar dessa “liberdade”, de não estar trabalhando na empresa, não perdem a qualidade de empregados, estando igualmente protegidos pela legislação trabalhista.[1]

O segundo ponto é compreender agora os conceitos: trabalho no domicilio do empregado, o trabalho chamado “home office” e o teletrabalho.

O empregado em domicilio, conforme indicado acima, é aquele que realiza suas atividades laborais em sua própria residência ou em qualquer outro lugar a sua escolha, não estando, contudo, deixar de estar submetido, pessoalmente, ao cumprimento das regras da empresa, à fiscalização e às sanções patronais. Está previsto no caput do artigo 6.º da CLT, com nova redação dada pela Lei 12.551/2011:

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. 

E já nessa primeira identificação, trabalhador em domicílio, sim, é possível haver pagamento de hora extra, mesmo esse empregado estando “aparentemente” fora da visão do empregador. Tal fundamento está presente no parágrafo único do mesmo artigo 6.º, que assim regula:

Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.  

Portanto, é irrelevante a presença física de um fiscal do empregador quando há a possibilidade de monitoramento do comportamento e/ou do desempenho do empregado durante a execução de seus serviços, o que pode acontecer através de logins, câmeras de vigilância, programas de acompanhamento etc. Não podendo esquecer do requisito: controle de jornada, ou seja, se esse trabalhador possui uma jornada controlada e, portanto, passível de fiscalização quando ao seu cumprimento, por parte do seu empregador.

Quanto ao teletrabalhador é considerado uma modalidade do trabalho em domicilio. Ensina Luciano Martinez, que acontece quando o trabalhador se encontra fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos. Para melhor interpretação, traz-se a etimologia da palavra, onde “tele” consiste em um antepositivo de origem grega que significa “longe” ou “à distância”, traduzindo só pela analise etimológica escrita, que significa “trabalho a distância”, independentemente da existência de meios informáticos ou não e de comando ou fiscalização.[2]  

Ressalta-se a última reforma trabalhista trazida pela Lei 13.467/2017, disciplinou o teletrabalho. Inicialmente no inciso III, do artigo 62, alocando esse trabalhador como um dos que não sofre controle de jornada e no “Título II, das normas gerais de tutela do trabalho e o conceituando em seu artigo 75-B, que assim dispõe:

Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.  

Contudo, referencia-se que, conforme explicado para o trabalhador em domicilio, que esse prestador de serviços, também pode sofrer o controle da jornada, por diversos mecanismos existentes para esse fim.

Agora, com a pandemia causada pela covid-19, houve o disciplinamento de novas normas para o teletrabalho, através da Medida Provisória 927/2020[3], que já teve vigência encerrada, havendo a implementação novamente do teletrabalho através da MP 1.046/2021, que tinha prazo de vigência até o dia 25/08/2021[4].

Assim, apesar de muitos empregadores entenderem que trabalho em domicilio, home office e teletrabalho estejam abrangidos pela referida Medida, ela referenciou apenas o último, indicando que o mesmo deve estar previsto em contrato ou em um aditivo, que a empresa deve fornecer direta ou indiretamente meios para que a atividade laboral possa ser desenvolvida, ficando inclusive responsável por cessão e instalação de equipamentos, gastos como energia (caso haja comprovadamente aumento) ou internet (no caso de não haver a instalação antes do ajuste dessa atividade ou se ficar comprovado a necessidade de aumento. Além de efetuar um termo de responsabilidade de que o empregador orientou o trabalhador sobre ergonomia e saúde laboral (art. 4.º, §§ 3.º e 4.º).

Por sua vez, o home office se caracteriza quando o trabalho é realizado remotamente de maneira eventual na residência do empregado, podendo ou não configurar a hipótese de teletrabalho. Ressalta-se que, nem todas as atividades em home office se utilizam da tecnologia, que é condição preponderante para caracterização do teletrabalho, conforme explicado acima.[5]

Nessa modalidade de trabalho pode existir uma flexibilização no regime de trabalho presencial. Por exemplo, pode o empregado prestar seus serviços alguns dias em sua residência remotamente. E detalhe importante, não precisa constar em contrato individual de trabalho ou aditivo contratual, podendo ser regulado inclusive, por política interna da empresa.

Neste sentido, o home office poderá ser caracterizado como teletrabalho, quando utilizar tecnologias de informação e comunicação, não for eventual e não configurar qualquer hipótese de trabalho externo.

Assim, respondendo ao questionamento feito, o que vai validar a possibilidade do pagamento de horas extras ao trabalhador envolvido em qualquer uma dessas modalidades é a presença do requisito “controle de jornada”, fundado no Princípio da Primazia da Realidade dos Fatos combinado com os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Boa Fé. É feita essa menção pelo simples fato de ser observado que se realmente há um controle de jornada com sua cobrança de cumprimento de horário e não de atividade realizada, isso devidamente comprovado, mesmo diante da previsão trazida no inciso III, do artigo 62, da CLT, já referenciado, deve prevalecer a verdade dos fatos do que de fato aconteceu. Então, esse trabalhador terá direito a hora extra.

 

 

 



[1] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 252

[2] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 253

[3] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/mpv/mpv927.htm. Acesso em 06 set 2021.

[4] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/Mpv/mpv1046.htm. Acesso em 06 set 2021.

[5] Disponível em https://jus.com.br/artigos/81903/teletrabalho-e-home-office-no-contexto-do-coronavirus-covid-19. Acesso em 06 set 2021.

 

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