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ARTIGO

03/06/2019 às 23h28 - atualizada em 04/06/2019 às 06h56

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Redacao

Teresina / PI

A PRESUNÇÃO DE INOCENCIA DIANTE DA DECLAÇÃO DA VÍTIMA DE ESTUPRO.
Por Dr. José Antônio Cantuaria.
A PRESUNÇÃO DE INOCENCIA DIANTE DA DECLAÇÃO DA VÍTIMA DE ESTUPRO.
Advogado José Antônio Cantuaria

Um assunto muito comum e de certa forma polêmico quando se trata na defesa de estupro, por ter relação a fatores da mais diversas possíveis, tanto Vítima, modus operandi, local, e principalmente meio comprobatório, o que por sua vez, fez com que o legislador buscasse justiça com base nas declarações da vítima.


 


O legislador de 1940 entendeu por bem destacar que nos casos em que um homem tem relação sexual com mulheres, a violência do ato, o constrangimento, seria presumido. Ou seja, não era necessário demonstrar a coação real – bastava revelar a existência do ato e a declaração da vitima, para caracterizar o crime.


 


O problema todo surge nos casos em que se verifica de forma patente o consentimento da mulher participante do ato sexual. São situações nas quais há duvida sobre a voluntariedade, onde a própria mulher revela sua vontade de realizar o ato. Ainda aqui a violência se presume? De outra forma haverá o elemento constrangimento que caracteriza o estupro?


 


Em suma, algumas questões podem ser trazidas ao caso com algumas preocupações, como as acusações falsas e a síndrome da mulher de Potifar ( Em resumo, a síndrome fala sobre a vítima rejeitada por seu companheiro ou suposto agressor, acusa o após o mesmo rejeitar manter relações sexuais), mas essa afirmação é relativa ou absoluta, iuris tantum ou iuris et de iure, admite prova em contrário ou não admite?


 


Não parece lógico presumir a violência onde ela evidentemente não existe. A história do jogador e da fã trata se de ato reprovável, mas não do crime de estupro, vez que houve concordância da suposta vitima.


 


Temos diversos julgados sobre o tema em nossas cortes superiores, e podemos afirmar que o estupro nos julgados se limitou ao fato de haver ou não violência. À questão de ser a presunção prevista no Código Penal relativa ou absoluta. E foi sobre isso – apenas isso – que a Terceira Seção do STJ tem decidido. E não o fez de forma inédita, vez que o STF também já admitiu (embora tal posição seja minoritária) a presunção relativa da violência em crimes de estupro (STF, HC 73.662, Rel. Min. Marco Aurelio, j.21.05.96).


 


A mídia, de modo geral, vem divulgando fatos , versões onde é notório que o jogador de futebol é acusado por crime de estupro praticado em outro país.


 


Independentemente de se adentrar no mérito da questão - sob investigação que tramita de forma sigilosa a fim de se preservar a identidade da vítima - juridicamente, alguns pontos merecem destaque.


 


Vejam que o local do suposto crime e as partes envolvidas devem ser consideradas , mas de forma específica devemos buscar a competência territorial para julgar eventual crime.


 


O artigo 88 do CPP traz uma hipótese . E não pode ser avaliado de forma isolada. A extraterritorialidade se classifica em três espécies: incondicionada, condicionada ou hipercondicionada.


 


A primeira está prevista no artigo 7º, parágrafo 1º, do Código Penal, alcançando os crimes descritos no artigo 7º, inciso I. Nesses casos, a lei brasileira, para ser aplicada, não depende do preenchimento de nenhum requisito.


 


A segunda se aplica aos crimes trazidos pelo inciso I. Nessas hipóteses para que a lei brasileira possa ser aplicada, precisa de modo cumulativo das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.


 


Dessa forma, para a extraterritorialidade hipercondicionada ocorre quando  o crime tiver sido cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; além das condições comuns é preciso que não tenha sido pedida ou não tenha sido negada a extradição, ou ainda, que tenha havido requisição do ministro da Justiça.


 


Na verdade, o artigo 7º do Código Penal é que termina por estabelecer as condições mesmo diante do que estabelece o Código de Processo Penal.


 


No caso Neymar , ambas as partes são brasileiras, entretanto somente uma delas é residente no exterior e onde todo o iter criminis foi cometido. A competência, então, seria de qual país? Se no Brasil, justiça estadual ou federal?


Pois bem: aplica-se a extraterritorialidade prevista no artigo 7º, inciso II, alínea b, e parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. Nos termos do artigo 88 do Código de Processo Penal, sendo a cidade de Santos (SP) o último domicílio do indiciado, na hipótese, é patente a competência do juízo da comarca de Santos. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no artigo 109 da Constituição Federal, principalmente, porque todo o iter criminis ocorreu em país estrangeiro.


 


Há outros fatores também a serem analisados.


 


E se estivermos diante de falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa? Nesse caso a competência é nitidamente do Brasil. Porém, há outras circunstâncias.


 


Neymar por meio de seus assessores, exibiu imagens íntimas da vítima para demonstrar que não houve crime e que os fatos contaram com o consentimento dela. Com essa exibição incorreriam no disposto no artigo 218, c, do Código Penal, onde não houve, para exibição dessas imagens, o consentimento da vítima. E também, a coautoria de quem entregou essas imagens e /ou as realizou.


 


Estaria então presente uma excludente de ilicitude? Um a vez que o acusado agiu por forte emoção e não teria uma conduta diversa?


 


Esse tipo, a melhor juízo, estaria afastado, diante não só da ausência de dolo, mas sim como exercício da ampla defesa, na sua raiz constitucional.


 


Pode se dizer que o sexo tenha se iniciado consensualmente? Ainda que tenha ocorrido de forma consentida, quem além dos envolvidos pode garantir que não houve abuso por parte do jogador, ou mesmo desrespeito à vontade de sua companheira em um eventual coito?


 


É notório que a moça “flertou” e desde o início buscou manter relações com o acusado, mas isso não lhe deixa disponível a todo o momento, nem tão pouco que estaria sujeita a aceitar toda e qualquer forma de relação sexual.


 


Tem se de forma clara o conhecimento da vitima das conversas por aplicativo, a mesma enviou fotos intimas,  o que inclusive manteve conversas com o acusado após a data referida do suposto estupro.


 


As conversas trazem um diálogo esdrúxulo, não demonstrando nenhuma forma de carinho, respeito, ou relacionamento prévio, e supostamente  o acusado encontrava se com alto teor alcoólico, onde o mesmo bancou a viagem da vítima com o intuito da realização de sua lascívia.


 


O que se deve pensar é que o estupro se consuma com a violência e não com o sexo, mesmo de forma antecipada, o sexo ocorreu, mas a violência está presumida.


 


Se estivéssemos diante de um crime de calúnia (onde a conduta maior, a do crime contra a administração da justiça se sobrepõe e a absorve) não caberia a retorsão (que não exclui a tipicidade) mas somente a exceção da verdade; e um crime não pode ser justificativa para outro. 


 


Neste raciocínio, resta uma observação fundamental: a presunção de inocência ou da culpabilidade mitigada e a preservação da intimidade não se aplica somente a uma das partes envolvidas por sua qualidade ou condições pessoais ou de gênero, e que ampla defesa não é sinônimo de defesa ilimitada.


 


Desta forma, preservando-se a intimidade e o que ainda resta de sigilo, tanto as investigações brasileiras como francesas é que poderão dizer o que de fato houve, lembrando ainda que, nessa hipótese de competência concorrente, se exige também a tipicidade recíproca.


 


No momento cautela é a palavra de ordem, em respeito à ampla defesa e ao contraditório, vez que toda história tem dois lados.


 


José Antônio Cantuaria 


Advogado, professor, presidente da Anacrim PI, esp. Em ciências criminais.

FONTE: Autor

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